ASPECTOS ANTIJURÍDICOS DAS DEMISSÕES RESULTANTES DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES, REGIDOS PELO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DOS MILITARES DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

ASPECTOS ANTIJURÍDICOS DAS DEMISSÕES RESULTANTES DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES, REGIDOS PELO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DOS MILITARES DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

Vinícius Ganzaroli de Ávila[1]

RESUMO

O presente trabalho trata da indelével antijuridicidade do artigo 14, II, do CEDM, em oposição aos aspectos jurídicos contidos na Resolução 3.666, de 02 de agosto de 2002, Manual de Processos e Procedimentos Administrativo-Disciplinares da Polícia Militar de Minas Gerais, o MAPPAD/PMMG; bem como a prevista aplicação subsidiária à Lei 9.784/99(artigo 213 do MAPPAD/PMMG), que regula o Processo/Procedimento Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Palavras-chave: Antijuridicidade. MAPPAD/PM. Desídia Militar. Código de Ética e Disciplina.

ABSTRACT

The present work deals with the ineffaceable antijuridical content of the clause 14, II of CEDM, in opposition with the juridical aspects contained in the Resolution 3.666, from August, 02, 2002, Manual de Processos e Procedimentos Administrativo-Disciplinares da Polícia Militar de Minas Gerais, the MAPPAD/PMMG, as well it subsidiary application with the Law 9.784/99, the regulatory law of the administrative process under Federal Public Administration.

Keywords: Antijuridical. MAPPAD/PM. Military Sloth. Ethics and Discipline Code

1 INTRODUÇÃO

“A impessoalidade, enquanto princípio administrativo, é uma utopia legislativa, uma vez que aqueles que tratam da coisa pública são pessoas, seres humanos, e, .sendo assim, impossível é a tarefa de segregar o juízo cognitivo vital do ser humano dotado de discricionariedade daquilo que pela Administração Pública é a este mesmo individuo é confiado, afinal, cada um tem suas preferências pessoais, seu próprio modo de criação, suas próprias crenças, enfim, tudo a interferir contra a tal impessoalidade”[2].

Os aspectos aqui trabalhados formalizam a distinção entre ilícito penal e ilícito administrativo, diferenças estas que residem na focalização dos bens juridicamente tutelados, assim como, em suas resultantes coercitivas ao agente público militar (servidor militar em termos constitucionais) e, por fim, distinguem-se entre si as Autoridades municiadas de poder julgador em relação ao fato típico criminal penal militar ou comum, daquelas Autoridades em outro vértice (Poder Executivo) jurisdicionais em relação ao fato típico transgressional administrativo.

Noutro ponto, também abrange a presente atividade científica a diferenciação exemplificada da aplicação da norma positivada no Estado de Minas Gerais sob o nº 14.310/02 emanada em atenção a casos concretos administrativos militares, mostrando ainda que os aspectos antijurídicos que envolvem o julgamento de Processos/Procedimentos Administrativos, e concorrentes processos judiciais, terminando por abordar a lesividade com que os mesmos ferem os princípios norteadores da administração pública, conforme objetiva-se demonstrar.

2 DIFERENCIAÇÃO ENTRE ILÍCITOS PENAIS E ILÍCITOS ADMINISTRATIVOS

No Estado de Minas Gerais, a regra ou regramento que regula a matéria transgressional militar recebeu o nome de CEDM (Código de Ética e Disciplina Militar), sendo tal instituto jurídico advindo da edição da Lei Estadual 14.310/02, a qual, aclareia bem a diferenciação do ilícito administrativo do ilícito penal no discurso do artigo 11 de tal diploma legal, que assim descreve a distinção das ilicitudes em distintos campos penal e administrativo:

“Transgressão disciplinar é toda ofensa concreta aos princípios da ética e aos deveres inerentes a atividades das instituições militares estaduais em sua manifestação elementar e simples, objetivamente especificada neste código, distinguindo-se da infração penal, considerada violação dos bens juridicamente tutelados pelo Código Penal Militar ou Comum”[3].

Discorrendo a respeito do ilícito administrativo tem-se que este se autodetermina como instrumento de controle institucional dos militares pela Administração Pública Militar, ou seja, o rol de fatos típicos transgressionais serve-se à mantença dos basilares princípios da hierarquia e disciplina peculiares à atividade militar propriamente dita. A Autoridade municiada de Poder Discricionário punitivo ou absolutório restringe-se comumente a militares de maior posto ou graduação, em relação aos acusados administrativamente, em geral, podendo até mesmo o Ato Administrativo punitivo ser emanado por Autoridades não militares, como no caso do Comandante-em-Chefe da PM ou BM, assentado na figura do governador (ou em seu impedimento ou vacância, ao seu substituto legal).

O ilícito administrativo se destina a velar pela regulação da doutrina militar através de procedimentos administrativos que podem manifestar-se desde uma advertência verbal (art. 10 do CEDM, no caso de Minas Gerais, que disserta “Sempre que possível, a autoridade competente  para aplicar  a  sanção  disciplinar  verificará  a  conveniência  e  a oportunidade  de  substituí-la por aconselhamento  ou  advertência verbal pessoal, ouvido o CEDMU), até uma demissão do acusado das fileiras da IMES(Instituições Militares Estaduais), sendo bom frisar que ambas as formas apontadas que são inversamente opostas enquanto interventoras sob o individuo militar no concernente a sua gradação punitiva– advertência e demissão – formas de coerção que consistem em efeitos educativos e punitivos correlatamente. Assim, quando um militar é repreendido verbalmente por uma infração transgressional de menor potencial ofensivo às atividades da caserna, ele apresenta-se como recebedor de doutrinação educativa dotada cumulativamente de face punitiva, pois, levando em conta os sentimentos próprios de quem se dedica à vida militar (não se confundir com profissão militar, já que a implicação “ser militar” implica em uma opção distinta de vida e vivência em que um ser humano opta por “ser militar”), o simples fato de ser acionado verbalmente devido a um erro funcional já é motivo bastante (ou ao menos deveria ser ao foro intimo do bom militar) para autoflagelação moral íntima do militar punido. Em outro giro, uma demissão da atividade militar consiste em mera coerção(a educação militar não mais lhe servirá individualmente, porém, aos militares remanescentes na caserna serve aquela demissão como exemplificação das graves repercussões que uma conduta anti-ética pode gestar) ao militar punido administrativamente, pois este ao ser demitido rompe o vínculo educativo que norteá-lo-ia, se militar continuasse a ser. O realinhamento de conduta militar almejado com o controle educativo que a punição disciplinar administrativa representa; no caso de demissão, apenas serviria ao ex-militar e futuro cidadão comum como motivação de enquadramento abstrato ao meio social em que se engajará, ao passo que, é desejável de um homem médio que a sociedade exija outro comportamento costumeiro ao comum civil ordeiro, comportamento esse regrado através das normas costumeiras ou legalistas.

Porém, em ângulo distinto, a resultante educativa da punição administrativa optante pela exclusão ou demissão do militar refletir-se-ia sobre a tropa em geral que tomaria por exemplo negativo a ser repudiado, aquele ato que gerou a punição gravosa demissionária, além do que o Poder Punitivo Administrativo seria visualizável ao se tornar Ato Administrativo concreto, afastando-se da mera hipótese própria da abstração legislativa, fator este também tomado como se doutrinador fosse.

Já no concernente ao ilícito penal prepondera em geral o entendimento doutrinário adepto ao princípio da independência das Instâncias Administrativa e Penal, até mesmo fortalecida tal relação separatista através de reflexão acerca dos fins distintos a que se dirigem as Instâncias mencionadas como independentes entre si(no estado de Minas Gerais temos opinião distinta sobre a cumulativa punição penal e administrativa ser possível).

O ilícito penal destina-se a regular a variante cidadão versus sociedade, ou seja, o caminho judicial inspira uma temática de a liberdade individual cidadã estar submetida ao que a liberdade social consente, sendo que em refluxo ótico, pode-se entender que aquilo que a sociedade não permite é materializado em Leis, que são o instrumento de trabalho do Poder Judiciário (que pode ser interpretado como o guardião da legalidade, sendo que o STF representa o sumo regulador e aferidor da constitucionalidade de uma Lei ou norma, ou seja, averigua-se a adequação jurídica legal objetada ao meio constitucional); em suma, vigora no Brasil a teoria garantista de base ideológica enraizada no iluminismo francês (liberdade, igualdade e fraternidade), que concebe a temática de que tudo que não estiver legalmente proibido é por correlação permitido.

O ilícito penal está mais apontado à dosimetrar a conduta do cidadão face às Leis vigentes; Leis estas que ao menos em tese representam a vontade social ou popular dentro daquela máxima de que todo poder emana do povo, ou, como no brocardo, “Vox populi, Vox Dei”.

Já o ilícito Administrativo, a seu turno enfatiza a conduta do cidadão frente às conseqüentes resultantes para a coisa pública, ou seja, este ilícito afeta a ordem administrativa, enquanto o ilícito penal afeta a ordem pública; e, as fatorações punitivas emergentes da conduta criminal servem a realinhar a postura cidadã do individuo, enquanto que, o vetor coercitivo dos ilícitos administrativos destina-se a ajustar a postura funcional do servidor público.

2.1 ASPECTOS ANTIJURÍDICOS

Em que pese a alardeada independência entre as Instâncias judicial/administrativa, há a percepção de que, especificamente no Estado de Minas Gerais, o artigo 11 da Lei 14.310/02 (CEDM) barraria a  possibilidade de haver concomitantemente a punição administrativa e judicial enraízadas amas as coerções em um fato concreto único, pois, neste artigo limita-se taxativamente que: “Transgressão disciplinar é toda ofensa concreta aos princípios e deveres das IMES (...) distinguindo-se da infração penal, considerada violação dos bens juridicamente tutelados ao Código Penal Militar ou Comum”, soa-nos como se a palavra distinguir funcionasse em conotação lingüística como se sinônimo de palavras como separar, divisar ou regular aquilo que não concorre , logo, se como já dito, a finalidade da aferição judicial é o regramento da conduta individual ante o que é esperado pela sociedade, e, a aferição administrativa destina-se ao regramento da conduta individual do militar ante o que é institucionalmente esperado.

No citado parágrafo anterior desta obra científica, tem-se que claramente a palavra “distinguindo-se” agregada ao art. 11 do CEDM mineiro, complementa-se ou traduz-se como proibitiva à concomitantes punições na seara castrense administrativa e na seara judicial, sendo tal reflexão hermenêutica jurídica arrimada no dever de incremento aos Atos Administrativos com os alicerces da Segurança Jurídica e Legalidade Objetiva (artigo 2º da Lei 9.784/99 c.c artigo 213 do MAPPAD/PMMG) norteadora, ao menos até que o legislador ordinário no Estado de Minas Gerais esclareça a destinação da palavra “distinguir” incorporada abstratamente no discurso do artigo 11 do CEDM.

O mais seguro juridicamente é não punir o militar administrativamente por algo que já é apurado judicialmente.

Esta posição adotada por este operador do Direito toma força lógica ao passo que a Súmula 18 do STF solidifica a matéria permitindo apenas punição administrativa originada por fato não compreendido na absolvição criminal, logo, tal súmula singulariza que ao menos é prudente aguardar o desfecho judicial do caso abstrato, para somente após atuar a Administração Pública naquilo que seria residual ao crime, isto porque os princípios administrativos da menor onerosidade estatal, da economia processual, moralidade e razoabilidade militam a favor de tal posição de menor desgaste da máquina pública executiva (no caso de militares) em torno de algo que poderá futuramente ser alvo de completa e indiscutível absolvição no âmbito judicial, não podendo a Administração Pública exceder os limites da coisa julgada.

Ao que parece a Súmula 18 do STF quis amealhar de restrições lógicas e razoáveis as apurações acerca dos limites de intervenção administrativa em casos que são ilícitos meramente penais, até mesmo porque do ilícito penal podem advir consequências que seriam idênticas a aquelas tomadas pela Administração Pública Militar, como a demissão adjacente na composição sentencial, através da perda da função pública pelo sentenciado.

É claro que estes comentários emanados no contexto de diferenciação entre ilícito penal e ilícito administrativo são suscetíveis de discussões a serem protagonizadas por diversos operadores do Direito, e, com certeza dependendo da função do operador no contexto processual (advogado, juiz, militares, etc...) será adotada a posição que melhor convier ao fim profissional a que se dirige, mas, porém, é indiscutível que a controvertida questão encontra amparo e assento jurídicos capazes de conferir sustentáculo a uma polêmica jurídica, mais precisamente no Estado de Minas Gerais.

Enfim, em caso de concorrência entre apurações administrativas e judiciais (como salientado, mais exatamente no Estado de Minas Gerais, ante o discurso do Art. 11 do CEDM mineiro), deve prevalecer o feito judicial, pois a Súmula 18 do STF aponta neste sentido, e, ademais intervenção judiciária em feitos administrativos - seja para mantê-los ou para modificá-los - é permitida (advinda do sistema de freios e contrapesos de Montesquieu) através do sistema de controle externo motivado e em intervenção mínima executada pelo Poder Judiciário para reverter (quando estimulado o Judiciário para tal finalidade, uma vez que o Juiz é regrado pelo princípio da inércia), Atos Administrativos ilegais, no caso dos Militares.

Com o advento da Emenda Constitucional 45, que modificou o art. 125, § 5º da CF, permitindo-se assim ao Juízo Militar, antes essencialmente julgador dos crimes militares, expandir sua jurisdição para as competências cíveis para anular ou reverter judicialmente Atos Administrativos Disciplinares imperfeitos juridicamente.

Então, se cabe ao Judiciário especializado militar anular Atos Administrativos Disciplinares e julgar crimes militares, parece-nos mais viável que prevaleça quando em paralela persecução primeiro o Judiciário, pois a administração pública não pode anular os Atos do Judiciário, sendo o contrário movimento permitido.

Segundo o Dicionário Aurélio, distinguir é divisar, separar ou aquilo que não concorre; portanto tem-se que por lógica textual, no Estado de Minas Gerais, a partir da lei 14.310/02, é impossível a concorrência de feitos administrativos atrelados a feitos judiciais penais a respeito do mesmo caso, ao menos até que o legislador ordinário modifique o texto legal.

Finalmente, nas palavras do eminente Procurador de Justiça, o Dr. Epaminondas Fulgêncio Neto, “ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, ou seja, qual artifício que a encubra. Não se pode olvidar que a República Federativa do Brasil constituiu-se em Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1º, caput), no qual não se tolera a utilização de ato administrativo, notadamente de natureza punitiva, para a prática de arbitrariedades ou abuso de direito por parte de autoridade pública.”

3 ASPECTOS ANTIJURÍDICOS DAS  SANÇOES ADMINISTRATIVAS REALIZADAS ATRAVÉS DO CEDM

O artigo 213 do MAPPAD vislumbra a aplicabilidade de normas subsidiárias ao diploma administrativo castrense, tais quais, a Lei Federal 9784/99, Código Processo Penal Militar e suas respectivas variantes penais em uso na justiça comum.

            Ocorre que o artigo 2º, inciso XIII, da primeira lei (Lei Federal 9784/99) esboçada veda a aplicação retroativa da nova interpretação de norma administrativa (Instrução 01/05 da Corregedoria da PMMG); com a novel interpretação sendo conferida pela Corregedoria da PMMG, datada de 22/09/2005.

Pois bem, todos os teores codificados legislativos subsidiários acima elencados sobrepõem a busca da verdade real às demais valorações ritualísticas processuais; tanto é assim que dentre os princípios norteadores de Processo Administrativo previstos no artigo 2° do MAPPAD, no inciso III[4], encontra-se o princípio da verdade real.

O normal se impõe e o extraordinário se prova, como diz o brocardo, e é deste prisma que insurgem as contradições, no sentido de que as medidas de demissão impostas administrativamente, devem esgotar todos os meios de busca de provas existentes na legalidade processual, de forma a estancar todas as contradições e dúvidas resultantes de qualquer instrução processual. Instrumentos tais como acareação (artigo 213 do MAPPAD c/c artigos 365 a 367 do CPPM), reconhecimento direto (artigo 213 do MAPPAD c/c artigo 368 do CPPM), devem ser utilizados com escopo de neutralizar ou mesmo embalar qualquer acusação embrionária referida.

Sendo assim, da Corregedoria da PMMG adveio a Instrução 01/2005, visando a identificar e proporcionar maior clareza de entendimento na concepção hermenêutica dos dispositivos do CEDM e do MAPPAD e das legislações que regem os procedimentos administrativos realizados pelos órgãos militares do Estado mineiro.

O preâmbulo da Instrução 01/05, transcrito aqui, na íntegra, aponta:

Verifica-se, quando da análise de processos e procedimentos administrativos disciplinares que aportaram na Corregedoria da Polícia Militar (CPM), que um grande número de encarregados não vem observando as orientações alusivas ao assunto, seja por desconhecimento das normas, distorção na interpretação dos artigos vigentes, seja pela dificuldade de recursos logísticos na sua elaboração. Tal fato vem resultando em grande dificuldade em se analisar os autos do processo ou procedimento e, por vezes, na total inviabilidade de solucioná-lo, seja por inúmeros vícios formais na confecção do documento, na total ausência de mérito para comprovação da verdade real do objeto sob apuração, seja pela precariedade do material remetido à autoridade delegante para decisão.

Os oficiais e praças devem realizar atenta leitura ao Código de Ética e Disciplina dos Militares – CEDM, bem como do Manual de Processos e Procedimentos Administrativos Disciplinares – MAPPAD - e das respectivas Decisões Administrativas, uma vez que inúmeras falhas podem ser evitadas com a simples consulta das normas vigentes.

Deve-se observar ainda, as Instruções de Recursos Humanos, especialmente, à de nº 310/04-DRH, publicada no BGPM nº 090 de 09 Dez 04, a qual estabelece procedimentos para o exercício do contraditório e da ampla defesa, em sindicâncias e procedimentos disciplinares, no âmbito da  Instituição.

Pelo exposto, com o objetivo de auxiliar os militares encarregados da elaboração de processos e procedimentos administrativos disciplinares, especialmente no que se refere à observância de aspectos formais e de mérito básicos de elaboração processual administrativa, a Corregedoria da Polícia Militar de Minas Gerais faz publicar sua primeira Instrução, que não pretende satisfazer todas as necessidades surgidas no curso das apurações, mas servir como meio auxiliar no esclarecimento das principais dúvidas identificadas pelos oficiais e assessores jurídicos analistas desta Unidade, quando do estudo e parecer nos diversos documentos analisados.

Tem-se que tal Instrução lança na ilegalidade feitos administrativos que fogem do contexto da legalidade objetiva e da segurança jurídica, cogitados na lei 14.310/02, e, ainda, ao texto do artigo 213 do MAPPAD c/c lei 9.784/99, em seu artigo 2º, ao passo que não há segurança jurídica e nem legalidade objetiva, em projetar à apuração interna militar, força e poderio maior que o de uma Lei. E este é o enfoque da ilegalidade e da ausência de motivos determinantes da real possibilidade de aplicação das demissões em questão.

E ainda, sem que a Administração Pública impulsione tal medida extremista sem esgotar todos os meios de prova cabíveis à espécie, geram-se instabilidade jurídica e cerceamento da defesa, já que o artigo 221 da Instrução 01/05 em tom taxativo, esclarece que sempre que a prova testemunhal for contraditória, deve haver acareação impulsionada de ofício pela Autoridade Administrativa, sob pena de nulidade inerente aos feitos administrativos.

Consta do demonstrado acima, que o próprio legislador preocupou-se em consignar que a ofensa concreta e, sobretudo objetiva, deve ser concatenada para caracterização da transgressão típica; não deve a autoridade administrativa municiada de poder discricionário seguir cegamente o traçado virtualmente legal de uma norma vaga e absurdamente prolixa (em tese, artigo 14, II[5] do CEDM) a ponto de segregar o feito da justiça que só é atingida através do devido processo legal; até porque daí a norma nunca seria aprimorada e estaria em total desacordo com a evolução normativa que o dinamismo social exige.

            A manter-se a aplicabilidade dos artigos do CEDM, em detrimento dos princípios norteadores já expostos, estar-se-ia violentando o artigo 11[6] do mesmo diploma legal. E como o artigo 11 é preparatório e mantenedor de um todo que é o CEDM, mapeando sua área de atuação e objetivação, devem ser desconfiguradas normas em conflito de adoção, pois que são apenas (à exemplo do artigo 14, II) vias arteriais do Código Ético-Disciplinar castrense, sendo literalmente conseqüência da sustentação imprimida pelo antecessor artigo 11.

Os encarregados dos processos administrativos devem se ater aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que norteiam o processo administrativo, que em relação ao princípio da 'busca da verdade real' que merece ser entendido como uma vinculação do julgador à realidade, e não em ficções ou presunções legais incriminadoras.

O que insta ser evitado é que se contorne o princípio da legalidade de majorações pessoais, e extraindo-se dele efeitos punitivos de práticas efetuadas à margem de disposições legais específicas, legítimas, claras e pré-existentes, redundantes em simplesmente dizer que houve desatenção ou desídia com algo que é invisível à defesa e a todos, tamanha é a vastidão de possibilidades de engajamento da norma, acobertando-se atuações desconexas com argumentos pseudojurídicos.[7]

“Com efeito, resume-se o princípio da proporcionalidade na direta adequação das medidas tomadas pela Administração às necessidades administrativas, Vale dizer: só se sacrificam interesses individuais em função de interesses coletivos, de interesses primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando do que seja realmente indispensável para a implementação da necessidade pública.” (Marcos Porta, Processo Administrativo, 2003, pg.115, apud Profa. Lúcia Valle Figueiredo)

O BGPM 090/04, trouxe em seu bojo a instrução de direitos humanos nº 312/04 da DRH, esclarecedora da importância da presunção de inocência advinda de qualquer dúvida em relação à materialidade e autoria a serem vinculadas a qualquer acusado que seja; ocorre que as vezes o CEDMU ou a própria autoridade munida de Poder Discricionário, vislumbram apenas aquilo que parece mais certo em sua opinião pessoal de aplicação ao caso concreto, esquecendo-se da processualidade e legalidade necessárias, que sempre trazem ao acusado o benefício da dúvida.                       

            Por vezes a dúvida nesses casos é patente, e às vezes ínfima, porém seja qual for a porcentagem da dúvida, ou a administração a dilui com novas diligências, ou resta-se suprimida da capacidade punitiva estatal. Não pode qualquer acusado pagar pela incapacidade apuratória estatal em provar fatos definidos como transgressões, pois daí estar-se-ia ilegalmente invertendo ao acusado o ônus probatório.

            O artigo 56 da Instrução 01/05 da Corregedoria implica que: “para a configuração de tais tipos (art.14, II), é importante ressaltar que o procedimento venha a contrariar uma ou mais normas, sendo que essas, nos termos da decisão administrativa n°40/2003-CG, devem, rigorosamente, ser citadas e indicadas no tipo transgressional, sob pena de nulidade.”

            “Ausente a desídia, a situação funcional ou quaisquer das circunstâncias numeradas anteriormente, não se pode reconhecer a existência de tal transgressão.” (artigo 56 da instrução 01/05 da Corregedoria da PMMG)

           

            Noutra ponta, como o já lançado no texto, em alguns casos, o juízo de culpabilidade é questionável, ante a imposição do Poder Discricionário mantido pelo julgador dos Atos Administrativos. O artigo 29 do Código Penal Militar é incisivo ao declarar que “o resultado que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

            Sendo assim, o eminente doutrinador Jorge Cesar de Assis, autor da obra “Comentários ao Código Penal Militar” exemplifica a escorreita e moderna Teoria da Imputação Objetiva:

A teoria da imputação objetiva, segundo Damásio E. de Jesus, significa, num conceito preliminar, a atribuição (imputação) de uma conduta ou de um resultado normativo (jurídico) a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente proibido. Apóia-se na idéia de que o resultado normativo só pode ser imputado a quem realizou uma conduta geradora de um perigo juridicamente reprovado ao interesse jurídico e de que o evento deve corresponder àquele que a norma incriminadora procurar proibir. Trabalha com os conceitos de risco permitido (excludente de tipicidade) e risco proibido (a partir do qual a conduta adquire relevância penal). Como métodos auxiliares, serve-se dos critérios e princípios da confiança, da proibição de regressus, do consentimento e participação do ofendido e dos conhecimentos especiais do autor a respeito das condições pessoais da vítima ou da situação do fato. (ASSIS, 2008. 72-73p)

Desta forma, se a culpabilidade não pode ser imputada objetivamente ao caso concreto, deve ser absolvido o acusado-comunicado, para daí o Estado decidir que toda a culpa da situação fática pode ser imputada a inúmeros fatores, menos ao em tese acusado, devendo este é o norte jurídico a ser mapeado, senão vejamos:       

"A estrutura do conceito da CULPABILIDADE completa-se com o elemento da exigibilidade de comportamento de acordo com a ordem jurídica, isto é, da possibilidade de motivação normal da vontade do agente, em conseqüência da normalidade das circunstâncias concomitantes do fato. O sujeito pode ter capacidade de entender e querer relevante para o Direito, pode ser um imputável, pode haver transgredido o preceito contido na norma, por imprudência, negligência ou imperícia, ou por vontade consciente dirigida no sentido desse resultado contrário à norma; ainda assim não estão reunidos os elementos bastantes para suportar o juízo de reprovação em que a CULPABILIDADE consiste. É necessário ainda que, nas circunstâncias, seja exigível do agente uma conduta diversa; que a situação total em que o proceder punível se desenvolve não exclua a exigência do comportamento conforme ao Direito, que se pode humanamente reclamar de todo homem normal em condições normais. O comportamento conforme ao Direito não pode ser exigido de maneira absoluta, mas tem de condicionar-se ao poder do sujeito, físico ou moral, de acordo com a situação total do momento. O juízo de CULPABILIDADE pelo fato punível pressupõe que o agente devia e podia agir de maneira diversa. A exigibilidade desta conduta diversa é um dos elementos fundamentais da concepção normativa da CULPABILIDADE" (Direito Penal - Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1.967, t. II, p. 97-98).

Ora, em assim fazendo, o legislador ainda mais se afastou da execrada teoria da responsabilidade penal ou transgressional objetiva, pois que admitiu que em situações excepcionais, uma pessoa se veja compelida a praticar determinada conduta, embora ciente de que seja ela contrária à lei, não havendo como censurá-la, pois, qualquer ser humano normal, ante as mesmas condições, teria igual comportamento.

             A propósito, o Prof. Lydio Machado Bandeira de Mello, abordando o tema, advertiu: "A sociedade não tem o direito de exigir deste ou daquele cidadão uma conduta superior às forças ordinárias e à moralidade normal dos homens".[8]

            Diante do exposto, e em observância aos magnos princípios da Legalidade, Eficiência, Impessoalidade, Moralidade e da Busca da Verdade Real, deixariam de ser levados à instrução diversos Procedimentos Administrativos Disciplinares, se observados fossem tais aspectos, auxiliando e regulamentando o trabalho dos encarregados e mantenedores dos PADs militares no Estado de Minas Gerais.

3.1 APLICAÇÃO EM CASOS CONCRETOS

            Considerando as aplicações metodológicas em que foi desenvolvido o trabalho, em específico, o método dedutivo-indutivo, da aplicação das teorias em voga trabalhadas, têm-se a recente jurisprudência do Colendo Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais se acentuado.

PROCESSO DE JUSTIFICAÇÃO - FALTAS CONSTANTES DO LIBELO DE NATUREZA LEVE - DESAJUSTE MOMENTÂNEO - POSSIBILIDADE DE NÃO APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DA LEI 6.712/75, APESAR DE NÃO JUSTIFICADO - NOVA OPORTUNIDADE AO JUSTIFICANTE. Quando as faltas disciplinares elencadas no libelo são de natureza bastante leve, demonstrando mais um desajuste momentâneo na vida funcional do oficial, em confronto com outros aspectos positivos, mesmo não justificadas, podem não ser determinantes da demissão ou reforma, mantendo-se o justificante na situação de atividade, dando-se a ele uma oportunidade de melhorar seu comportamento. (TJMMG – PJ 107 – MG – Rel. Juiz Cel. PM Jair Cançado Coutinho – D.O 18.05.1996)

            Mesmo antes do advento das Instruções da CPMMG, bem como do MAPPAD, e demais normas aqui elencadas, o ilustríssimo Juiz Cel. PM Jair Cançado Coutinho já previa a aplicação das teses aqui defendidas, como em sábio voto proferido no caso logo acima referido, que transcrevo, literalmente, tendo em vista o teor de suas palavras:

“As faltas apontadas no libelo são por demais leves, constando apenas de repreensões e detenções, não se notando nenhum fato um tanto mais grave, já que nenhuma prisão foi registrada.”

“É claro que, na vida militar, em que os parâmetros de conduta diferem muito dos da vida civil, repetidas faltas disciplinares por oficiais novos podem demonstrar uma inaptidão para o oficialato.”

“Ao examinar, entretanto, os autos, cotejando as faltas cometidas, as referências elogiosas, as notas meritórias, o seu trabalho, inclusive operacional, não cheguei a vislumbrar na conduta do justificante uma incompatibilidade para com o oficialato.”

“Reputo o cometimento destas faltas leves, em curto tempo, a um desajuste momentâneo da vida funcional do oficial, à sua pouca experiência e a uma possível falta de um maior acompanhamento e orientação, tanto que na Companhia anterior, onde trabalhou, teve ótima atuação.”

“Não se chega a vislumbrar no oficial, nenhum desvio de caráter e não há nada que ponha em dúvida sua integridade moral. Não cheguei também a convencer-me, data vênia, pelas provas dos autos, pelo trabalho executado, que o justificante, apesar das faltas cometidas, o que não se justifica, chegou a tornar-se desidioso e desinteressado para com as coisas da Corporação.”

“O próprio Comandante da Companhia de Paracatu, onde o oficial cometeu a maioria de suas faltas, reconhece o potencial do justificante. É importante assinalar que o Comandante da Companhia de Coromandel faz rasgados elogios a sua atuação. Pelas provas dos autos, pelo trabalho executado pelo oficial, por sua fé-de-ofício, pelas faltas de natureza levíssima, apesar de não justificadas, está ele a merecer nova oportunidade.”

“Deixo claro que a minha decisão, pelo que já expus, visa dar a esse jovem oficial uma nova chance de melhorar, de redirecionar seu comportamento, tornando-se um bom oficial. É importante salientar que não é a Polícia Militar, com seus diversos setores de atividade, que tem de se adaptar ao oficial e sim este ao serviço. O bom oficial, na verdade, se adapta a qualquer tipo de serviço e em qualquer lugar. O oficial, porém, pode desajustar-se, momentaneamente, em determinado setor.”

            A jurisprudência se confirma, no sentido abordado no trabalho, de que, se inexiste prova real de materialidade e autoria do delito, deverá ser elencado o benefício da dúvida.

APELAÇÃO DA DEFESA - INEXISTÊNCIA DE PROVA REAL DA MATERIALIDADE DO DELITO - ART. 439, “A”, DO CPPM - DECRETAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - EXTENSÃO DO BENEFÍCIO. Ocorrendo dúvida razoável quanto à autoria e não constituindo prova plena de que todos concorreram para a consumação do delito, impõe-se suas absolvições por insuficiência de provas, nos termos do art. 439, a, do CPPM, estendendo o benefício ao outro acusado.(TJMMG – AP 2.248 – MG – Rel. Juiz Jadir Silva – D.O 02.12.2003)

            E apaixonadamente, conclui com brilhantismo seu voto: “[...]Então a NPC, diga-se de passagem, é o mais preciso, severo e fiel diferencial, e o retrato que não falha, digno de fé, do militar estadual. A NPC é o fiel da balança. Muitos são penalizados ou excluídos das fileiras da PMMG por não possuírem uma boa NPC. É pré-requisito para transferência de militares, de habilitação para fazer curso dentro e fora da respeitada Milícia dos Mineiros. Enfim, a NPC é tudo na vida do Policial Militar. Como não dar crédito, aqui, na INOCÊNCIA dos denunciados! Estivesse este processo na respeitável Justiça comum o presente feito, com certeza, já estaria ARQUIVADO no Juizado Especial Criminal, por insuficiência de provas, porque lá não se fica no procedimento do classicismo francês, arrastando o tempo, prejudicando de todas as formas os homens encarregados de fazerem cumprir a lei.”

APELAÇÃO DA DEFESA – INEXISTÊNCIA DE PROVA REAL DA MATERIALIDADE DO DELITO – ART. 439, “A”, DO CPPM – DECRETAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO – PROVIMENTO. Dá-se provimento ao recurso, quando comprovada a inexistência de prova real da materialidade do delito, absolvendo-se o acusado, nos termos da letra “a” do art. 439 do CPPM. (TJMMG – AP 2.383 – MG – Rel. Juiz Jadir Silva – D.O 02.09.2006)

            Ainda, em um conceito semelhante ao aqui abordado, temos:

APELAÇÃO CRIMINAL - INOBSERVÂNCIA DE LEI, REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO - NULIDADE DA DENÚNCIA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - NORMA PENAL EM BRANCO - REFORMA DA DECISÃO CONDENATÓRIA - ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. As alegações do recorrente são relevantes, considerando que a peça acusatória não especificou, expressamente, o dispositivo de lei, regulamento ou instrução que o apelante teria descumprido, sendo omissa e imprecisa na exposição do fato criminoso. Esta preliminar merece ser acolhida.- Não ocorreu a prescrição retroativa, pois a pena cominada à suspensão do exercício do posto, tem o prazo regulado pelo art. 127, do CPM, que estipula um lapso genérico de quatro anos.- Tratando-se de norma penal em branco, para a configuração deste crime é necessário o duplo enquadramento, apontando a existência do dispositivo legal violado e a descrição específica da conduta, em tese, criminosa perpetrada. Ambos são indispensáveis para a perfeita tipificação do delito e sua aferição.- Ficou gravemente comprometida a possibilidade de defesa do acusado, tornando-se inepta a denúncia e a conduta atípica, pelo que foi dado provimento parcial ao recurso, para reconhecer a preliminar de nulidade da denúncia e absolver o apelante, nos termos do art. 439, "b", do CPPM.(TJMMG – APC 2.486 – MG – Rel. Juiz Cel, PM. Rúbio Paulino Coelho – D.O 28.02.2008)

            Tal ementa, encabeçada pelo venerando relator, o Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, teve como voto:

“Tratando-se de norma penal em branco, necessário o duplo enquadramento da falta administrativa e do ilícito penal, ambos indispensáveis à garantia do tipo e de sua aferição, sob pena de tornar-se inexeqüível a norma contida no art. 324, do CPM. A peça acusatória foi omissa e imprecisa ao afirmar de forma genérica que o respectivo militar contrariou as instruções denominadas Fiscomarinst número 1001 e Nordinavsul número 50.06. Imperativa a remessa da denúncia ao MPM, para os fins do parágrafo primeiro do art. 78 do CPPM, antes da rejeição da mesma pelo Juiz Auditor. Recurso Criminal parcialmente provido para cassar o despacho recorrido, determinando-se ao Juízo “a quo” que proceda de acordo.”

“Assim, estou convencido que, no caso em exame, não está descrito na denúncia a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, conforme previsto no art. 77, do CPPM, letra “e”, faltando a possibilidade jurídica ministerial e a legitimidade “ad causam”.”

“Parece, pois, fora de dúvida, que a descrição contida não poderia ter prescindido da indicação de lei, regulamento ou instrução violada pelo apelante. Não descreveu igualmente a inicial, em tese, a conduta ilícita praticada, e esta inobservância, por si só, extingue-se na esfera administrativa da transgressão disciplinar, cuja sanção já foi aplicada.”

“Com isso ficou gravemente comprometida a possibilidade de defesa do acusado. A inicial, de fato, não narrou a ação dolosa (tolerância) ou culposa (negligência), tornando-se inepta, e a conduta atípica, pelo que dou provimento parcial ao recurso, para reconhecer a preliminar levantada de nulidade da denúncia e absolver o apelante, nos termos do art. 439, “b”, do CPPM.”

            Portanto, temos que o Código de Processo Penal Militar já trazia em seu bojo a aplicação do princípio da Legalidade, visto que este princípio tem de ser observado hodiernamente em conjunto com as instruções e regulamentos presentes na alçada castrense, notadamente, no Estado de Minas Gerais, pelas legislações aqui apresentadas.

            Finalmente, nota-se dos casos concretos aqui apresentados, e em conjunto com as teses desenvolvidas com a experiência de atuação junto às alçadas administrativas, denota-se a busca de um movimento para a busca da Verdade Real, deixando de prejudicar os nobres servidores da Força em virtude de normas excessivamente abstratas ou em outra ponta, de normas excessivamente estritas, possibilitando uma maior flexibilização do Direito Sancionador, perfeitamente puro, ao passo que o Direito acompanha o fluxo da sociedade, sempre devendo se aprimorar e se renovar. Vale ressaltar, que em todos os aspectos do Direito, a norma deve ser benéfica e legítima, e não simplesmente sancionadora e prejudicial.

4 CONCLUSÃO

            O trabalho demonstrou a perfeita distinção entre Ilícito Penal e Ilícito Administrativo, não devendo ser a norma sancionadora aplicada em duplicidade, devendo ser respeitados os princípios da Administração Pública, tanto quanto os princípios basilares do Direito, através da prática processual.

            O problema apresentado no trabalho solucionou-se pela simples busca da hermenêutica jurídica, instituto desprezado nos meios administrativos. A busca pelo princípio da Impessoalidade deve ser respeitado, visto que é nele que se pauta o Poder Judiciário. Foi visto que a mantença dos Processos Administrativo-Disciplinares são pontes de acesso de interpretações pessoais, às vezes acaloradas pela ideologia e modo de vida de cada profissional encarregado de promover o julgamento administrativo.

Concluindo, tais normas devem ser utilizadas para sensibilizar e corrigir o militar adjudicado, não para puni-lo severamente, excluindo-o das fileiras da Corporação, destruindo sua dedicação ao período de serviço à Força Policial.

            O objetivo do artigo foi cumprido, ao passo de que a demonstração dos excessos de antijuridicidade elencados foram resolvidos, utilizando a simples aplicação ideal das normas, em conjunto com a Teoria da Imputação Objetiva.

Estes devem se tornar instrumentos de reforma e condicionamento do policial militar ao Serviço, sem que a norma o aglutine por completo, como nas sábias palavras do Juiz Jadir Silva, aqui repetidas: “Deixo claro que a minha decisão, pelo que já expus, visa dar a esse jovem oficial uma nova chance de melhorar, de redirecionar seu comportamento, tornando-se um bom oficial.”

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. 6 ed. Curitiba: Juruá, 2008.

Lei Estadual 14.310, de 19 de Junho de 2002. Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais.

Resolução 3.666, de 02 de agosto de 2002. Manual de Procedimentos e Processos Administrativo-Disciplinares da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais.

Instrução de Corregedoria N. 01/05 – CPM. Regulamento da CPM.

Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar.

Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar.

Lei 9.784, de 29 de Janeiro de 1999. Lei do Processo Administrativo na Administração Pública Federal.

Jurisprudências do TJMMG.

Coletânea de Defesas realizadas pelo Autor, junto à Corregedoria da Policia Militar do Estado de Minas Gerais

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[1]Advogado Militante nos ramos do Direito Penal, do Direito Penal Militar, e, Direito Administrativo

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Planalto de Araxá

Ex-Cadete Militar da APM/PMMG

[2] Grifo do Autor.

[3] Artigo 11 da Lei Estadual 14.310, de 19 de Junho de 2002, ipsis litteris.

[4] Art. 2º, III, MAPPAD/PMMG: “a administração pode valer-se de quaisquer provas desde que obtidas licitamente, em busca de verdade material (real). É a busca da verdade real sobre os fatos.”

[5] Art. 14, II CEDM: São transgressões disciplinares de natureza média, demonstrar desídia no desempenho das funções, caracterizada por fato que revele desempenho insuficiente, desconhecimento da missão, afastamento injustificado do local ou procedimento contrário às normas legais, regulamentares e a documentos normativos, administrativos ou operacionais.

[6] Art. 11 CEDM: Transgressão disciplinar é toda ofensa concreta aos princípios da ética e aos deveres inerentes a atividades das instituições militares estaduais em sua manifestação elementar e simples, objetivamente especificada neste código, distinguindo-se da infração pena, considerada violação dos bens juridicamente tutelados pelo Código Penal Militar ou Comum.

[7] Nesse sentido, a jurisprudência tem se firmado: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. Na imposição de pena disciplinar, deve a autoridade observar o princípio da proporcionalidade, pondo em confronto a gravidade da falta, o dano causado ao serviço público, o grau de responsabilidade de servidor e os seus antecedentes funcionais de modo a demonstrar a justeza da sanção. Segurança concedida. (STJ – MS 8106 – DF – 3ª S. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 28.10.2002).

[8] (apud CAMPOS, João Mendes. A Inexigibilidade de Outra Conduta no Júri, Editora Del Rey, 1.988, p. 21).